Estimado Presidente del ICHDT:

… la sentencia de la Audiencia Provisional de Barcelona, dictada en contra de don Lionel Messi.
Como bien sabe, nuestras normas anti elusivas reconocen una paternidad (colaborante) en la legislación españolas.
Pues bien el aludido y destacado deportista, mal aconsejado por su padre y por un despacho de la especialidad, incurrió en hechos, que si hubieran ocurrido en Chile, probablemente –quizás- los podríamos analizar en el contexto de las normas anti elusivas.
La Magistratura catalana considero que se estaba en presencia de una elusión de impuestos pero que fue sancionada como delito.

Destaco ciertas consideraciones de hecho expuestas por los magistrados.

Se concluyó que existía una estrategia consistente en crear la aparente cesión de derechos de imagen a sociedades radicadas en países cuya legislación tributaria permitía la opacidad. Es decir, los ingresos se trasladaban de sociedades de legislación fiscal permisiva hasta países de opacidad fiscal, sin someterse a la administración española, a través de un entramado de empresas relacionadas que efectuaban transacciones entre ellas.

Messi padre sabía que con esta estrategia evitaba la tributación en España.

Se concreta una elusión de impuestos, que es un delito que se configura por dos elementos:
– Deber fiscal de declarar los ingresos
– Omisión del deber a través del ocultamiento

Se ocultó una realidad tributariamente relevante mediante una compleja maniobra negocial que no tenía otra finalidad que la de ocultar ingresos y a su beneficiario.
Nada explica de forma razonable y creíble que el precio de los contratos responda a la realidad.
Se aprecia una apariencia contractual que no guarda relación con la auténtica voluntad de los contratantes.
Celebración de contratos cuya causa real divergía de la declarada. Son simulados, de mera apariencia y carecen de eficacia.

¡Cómo habríamos fallado en Chile? ¡e hubiera aplicado el artículo 4 bis, 4 quater y el artículo 100 bis.?

El tema es de interés para los magistrados y no sólo del orden tributario. Por ejemplo, recientemente un Tribunal Oral absolvió a un contribuyente por considerar que el delito que se le imputaba era más bien un fenómeno de elusión, aun no sancionado por la época de los hechos investigados.

“En la especie resulta pertinente la diferencia entre evasión y elusión, entendiendo que el encartado se puso en esta última hipótesis. En efecto, es claro que, actuando como contribuyente, se puso en una situación más favorable, no evadiendo el impuesto que afectaba el total de la renta percibida, lo que no puede ser materia de reproche penal, máxime si las nuevas normas sobre elusión datan solo de la reforma del año 2014, vigentes del 2015. Normas que permiten analizar el abuso de formas jurídicas, con el objeto de cobrar el impuesto sobre la verdadera operación (arts. 4 ter y siguientes del Código Tributario). En efecto, el artículo 4 ter, señala: “Los hechos imponibles contenidos en las leyes tributarias no podrán ser eludidos mediante el abuso de las formas jurídicas. Se entenderá que existe abuso en materia tributaria cuando se evite total o parcialmente la realización del hecho gravado, o se disminuya la base imponible o la obligación tributaria, o se postergue o difiera el nacimiento de dicha obligación, mediante actos o negocios jurídicos que, individualmente considerados o en su conjunto, no produzcan resultados o efectos jurídicos o económicos relevantes para el contribuyente o un tercero, que sean distintos de los meramente tributarios a que se refiere este inciso.” Ello da luces, sobre el actuar ilícito, que puede ser subsumido en tres conductas a saber: a) se evite total o parcialmente la realización del hecho gravado; b) se disminuya la base imponible o la obligación tributaria; o c) se postergue o difiera el nacimiento de dicha obligación. Entendemos que el tipo penal residual del art. 97 Nº 4, se refiere a esquivar el impuesto, es decir dejar de pagarlo por apartarse del hecho gravado; que no es lo mismo que la postergación o diferimiento.”

A sus órdenes.

Guido Aguirre de la R.